Pourquoi le droit à la liberté d’expression a été exclu de la Constitution – et ajouté plus tard via le premier amendement

L’accord bipartite est rare en ces temps politiquement polarisés.

Mais c’est exactement ce qui s’est passé en réponse à la suspension par ABC de « Jimmy Kimmel Live ! » La suspension fait suite à la menace du président de la Commission fédérale des communications de punir le réseau pour les commentaires de Kimmel sur le meurtrier présumé de Charlie Kirk.

Cela a illuminé les médias. Les démocrates et les défenseurs des libertés civiles ont dénoncé le président de la FCC, Brendan Carr, pour avoir violé la garantie de liberté d’expression du premier amendement. Des voix de droite, dont le sénateur Ted Cruz, se sont jointes à elles.

En une semaine, l’émission de Kimmel était de nouveau diffusée.

Bien qu’un accord bipartisan soit rare, il n’est pas surprenant qu’il soit intervenu pour défendre le premier amendement – ​​et une émission de télévision populaire. Un sondage récent a révélé que 90 % des personnes interrogées qualifiaient le premier amendement de « vital », tandis que 64 % estimaient qu’il était si proche de la perfection qu’ils ne changeraient pas un mot.

En seulement 45 mots, il interdit au Congrès d’établir ou d’empêcher le libre exercice de la religion, d’interférer avec le droit des peuples de se réunir et de pétitionner, ou de restreindre la liberté d’expression ou de la presse.

Je suis historien et spécialiste du droit et de la politique américains modernes. Voici pourquoi cet amendement – ​​désormais considéré comme fondamental pour la liberté et l’identité américaines – ne faisait pas partie de la Constitution originale et comment il a été inclus plus tard.

Ajouté trois ans après la ratification de la Constitution, il résulte d’un compromis politique et d’un revirement de la part de son rédacteur James Madison.

Aigri sur la déclaration des droits

La construction d’un gouvernement national fort était la priorité de Madison et des autres délégués qui se sont réunis à Philadelphie en mai 1787 pour rédiger la Constitution.

Ils pensaient que le gouvernement créé par les articles de la Confédération après que les colons avaient déclaré leur indépendance était dysfonctionnel et que la nation était en train de se désintégrer.

Le gouvernement ne pouvait pas payer ses dettes, défendre la frontière ou protéger le commerce de l’ingérence des États et des gouvernements étrangers.

Même si Madison et les autres fondateurs visaient à créer un gouvernement national plus fort, ils se souciaient de protéger la liberté. Beaucoup avaient contribué à la création de constitutions d’État comprenant des déclarations de droits pionnières.

Madison lui-même a joué un rôle essentiel dans l’adoption en 1776 de la Déclaration des droits de Virginie, un monument aux libertés civiles.

Cependant, au moment où la Convention constitutionnelle s’est réunie, Madison s’était aigri de ces mesures. Au cours des années 1780, il avait observé avec inquiétude les législatures des États piétiner les droits explicitement garantis par leurs constitutions. Les déclarations des droits, a-t-il conclu, n’étaient pas suffisantes pour protéger les droits.

Madison et ses collègues ont donc misé sur la réinvention du gouvernement.

Pas d’appétit pour marchander

La Constitution qu’ils ont rédigée a créé un gouvernement suffisamment puissant pour promouvoir les intérêts nationaux tout en contrôlant les législatures des États. Il a également établi un système de freins et contrepoids qui garantissait que le pouvoir fédéral ne soit pas abusé.

Dans les derniers jours de la convention, les délégués ont brièvement discuté de l’ajout d’une déclaration des droits, mais ont décidé à l’unanimité de ne pas le faire. Ils avaient transpiré pendant près de quatre mois d’un été étouffant à Philadelphie et étaient prêts à rentrer chez eux. Lorsque John Rutledge, de Virginie, a souligné « l’extrême anxiété de nombreux membres de la Convention de mettre un terme à cette affaire », il a énoncé une évidence. Avec la Constitution dans sa forme définitive, rares étaient ceux qui avaient envie de marchander sur les dispositions d’une déclaration des droits.

Cette décision s’est avérée presque fatale lorsque la Constitution a été soumise aux États pour ratification.

Les partisans de la nouvelle Constitution, connus sous le nom de fédéralistes, se sont heurtés à une opposition farouche de la part des anti-fédéralistes qui ont affirmé qu’un gouvernement national puissant, non restreint par une déclaration des droits, conduirait inévitablement à la tyrannie.

Les conventions de ratification dans trois des États les plus critiques – le Massachusetts, New York et la Virginie – étaient étroitement divisées ; la ratification était en jeu. Les fédéralistes ont résisté aux demandes visant à subordonner la ratification aux amendements suggérés par les conventions des États. Mais ils ont accepté d’ajouter une déclaration des droits – après que la Constitution ait été ratifiée et entrée en vigueur.

Cette concession a fait l’affaire.

Inoffensif, peut-être utile

Les trois États critiques l’ont ratifié sans condition et, au milieu de l’été 1788, la Constitution avait été approuvée.

Cependant, lorsque le Premier Congrès s’est réuni en mars 1789, la majorité fédéraliste n’a pas donné la priorité à une déclaration des droits. Ils avaient gagné et étaient prêts à passer à autre chose.

Madison, désormais leader fédéraliste à la Chambre des représentants, a insisté pour que son parti tienne parole. Il a averti que ne pas le faire saperait la confiance dans le nouveau gouvernement et donnerait aux anti-fédéralistes des munitions pour exiger une nouvelle convention pour faire ce que le Congrès avait laissé en suspens.

Mais Madison ne plaidait pas seulement pour que son parti tienne parole. Il avait également changé d’avis.

Les débats sur la ratification et la correspondance de Madison avec Thomas Jefferson l’ont amené à penser différemment une déclaration des droits. Il pensait maintenant que cela était inoffensif et peut-être utile. Ses dispositions, concédait Madison, pourraient devenir « des maximes fondamentales d’un gouvernement libre » et faire partie du « sentiment national ». Un large soutien populaire à une déclaration des droits pourrait permettre de contrôler les représentants du gouvernement et la manière dont ils exercent le pouvoir.

Madison a poussé ses collègues sans relâche. Méfiant à l’égard de dispositions susceptibles d’affaiblir le gouvernement national, il a élaboré une série d’amendements axés sur les droits individuels. Finalement, le Congrès a approuvé 12 amendements – garantissant les droits allant de la liberté d’expression à la protection contre les châtiments cruels et inhabituels – et les a envoyés aux États pour ratification.

Le Premier Amendement n’est pas une panacée

À la fin de 1791, 10 d’entre eux – dont le premier amendement ≠ avaient été ratifiés.

Comme Madison l’avait prévu, le Premier Amendement n’était pas un remède pour un gouvernement déterminé à réprimer la dissidence. Depuis la loi sur la sédition dans les années 1790 jusqu’au maccarthysme dans les années 1950 et l’assaut de l’administration Trump contre le premier amendement, le gouvernement a utilisé ses formidables pouvoirs pour poursuivre et punir les critiques.

À l’occasion, les tribunaux sont intervenus pour protéger les droits du premier amendement, une arme que Madison n’avait pas prévue. Mais pas toujours.

Peut-être que la protection ultime des droits du premier amendement est le « sentiment national », comme l’a suggéré Madison. Les présidents qui enfreignent les normes peuvent ignorer la loi et les juges peuvent céder. Mais l’opinion publique est une force puissante, comme peut en témoigner Jimmy Kimmel.