Se faisant passer pour une « conservatrice chrétienne » lors du gala en cravate noire réservé aux membres de la Société historique de la Cour suprême, la journaliste libérale et cinéaste Lauren Windsor a secrètement enregistré ses conversations avec le juge en chef de la Cour suprême John Roberts, le juge Samuel Alito et l’épouse d’Alito, Martha-Ann. Alito. L’événement du 3 juin 2024 n’était pas ouvert aux journalistes.
La nature des remarques contenues dans les enregistrements obtenus subrepticement a relancé le débat sur l’impartialité du juge Alito – l’objectif de Windsor en réalisant l’enregistrement – et a soulevé des questions sur l’éthique journalistique. Mais les enregistrements mettent également en lumière deux problèmes importants auxquels la société est confrontée.
La première est la réalité de la surveillance électronique omniprésente aujourd’hui : tout le monde porte ou transporte un ou plusieurs appareils intelligents toujours allumés, dotés de capacités de détection audio et visuelles hautement sophistiquées. Les microphones et les caméras des smartphones et des montres intelligentes enregistrent, collectent et partagent leurs communications, leurs emplacements et leurs activités. Même les rares personnes qui évitent de tels appareils sont généralement entourées d’appareils appartenant à d’autres.
Deuxièmement, le cadre juridique américain en matière de surveillance électronique, autrefois robuste, incarné dans la loi fédérale sur la confidentialité des communications électroniques, communément appelée loi sur l’écoute électronique, et ses homologues étatiques, n’a pas réussi à suivre le rythme de l’ère des appareils intelligents. L’affaiblissement des protections en matière de surveillance s’accompagne de l’incapacité de la législation à protéger la confidentialité des données.
Je suis avocat et professeur de droit à la faculté de droit de l’Université de Richmond, et ces lois et questions sont au centre de ma pratique juridique et de mes recherches en tant qu’auteur principal de « Wiretapping & Eavesdropping », un ouvrage en quatre volumes traitant de la vie privée et de la surveillance électronique. loi.
Qui, comment et où enregistrer
Les lois sur la surveillance électronique érigent en infraction le fait d’utiliser un « appareil » pour enregistrer ou intercepter subrepticement des communications, comme des courriels et des conversations orales, sans consentement. Le faire, que ce soit à distance ou en personne, est parfois appelé écoute téléphonique ou écoute électronique. D’après la nature des propos de Samuel et Martha-Ann Alito, il semble qu’ils ne savaient pas qu’ils étaient enregistrés. Alors, ce journaliste infiltré a-t-il violé les lois sur les écoutes téléphoniques ?
D’un point de vue juridique, les faits concernant qui a été enregistré, comment et où ils ont été enregistrés sont importants. Si quelqu’un sait qu’il est enregistré – et continue de parler – ou a consenti à être enregistré, l’enregistrement est généralement licite.
La loi sur l’écoute électronique et certains homologues de l’État, y compris la loi du District de Columbia, autorisent l’enregistrement si une personne dans une conversation y consent, même si les autres participants à cette conversation ignorent qu’ils sont enregistrés. En d’autres termes, si vous parlez en privé avec quelqu’un, vous prenez le risque qu’il vous enregistre, même s’il vous trompe sur son identité, comme l’a fait Windsor dans cette affaire, et comme le font tout le temps les agents infiltrés.
Certains États, comme le Maryland, exigent le consentement de toutes les personnes participant à une communication privée pour l’enregistrer. Les lois sur les écoutes téléphoniques et les écoutes clandestines déterminent également si une communication ou une conversation est privée, en fonction du lieu et de la manière dont elle a lieu. Si cela se produit dans un lieu public où d’autres peuvent entendre ce qui se dit, cela n’est généralement ni privé ni protégé.
Quel appareil Lauren Windsor a-t-elle utilisé ? Elle aurait pu utiliser un petit appareil sophistiqué spécialement conçu pour les écoutes électroniques, ou elle aurait pu utiliser son téléphone. Cela n’a pas vraiment d’importance au regard de la loi. Il s’agissait d’un appareil, et pratiquement tout le monde, de son propre gré, porte des appareils d’écoute et d’enregistrement très sophistiqués sous la forme de smartphones et de montres intelligentes.
Les faits entourant cet enregistrement indiquent qu’il a été réalisé à Washington DC – une juridiction à consentement unique – par une personne qui était partie à la conversation. Plus important encore, cela a été réalisé lors d’un événement auquel de nombreuses personnes étaient présentes et parlaient à portée de voix des autres. Compte tenu du contexte et de l’importance des juges en tant que personnalités publiques lors de l’événement, l’enregistrement de leurs conversations est probablement licite – quelle que soit la juridiction. Windsor a peut-être violé certaines conditions de participation à un événement – en termes juridiques, un contrat – mais pas les lois sur les écoutes téléphoniques et les écoutes clandestines.
Un échec des lois sur les écoutes téléphoniques et la vie privée
Les juges ne devraient pas être surpris par cet enregistrement. Personne ne devrait l’être. Les lois sur les écoutes téléphoniques offrent peu de protection de nos jours. Les exceptions obsolètes au consentement dans ces lois – promulguées bien avant l’ère des appareils intelligents toujours connectés et à l’écoute permanente – et l’absence de loi fédérale sur la confidentialité des données rendent inefficaces les lois autrefois robustes sur la surveillance électronique.
Parce que les gens cliquent régulièrement sur « J’accepte » les termes et conditions présentés par les appareils et applications intelligents – ce qui est souvent le seul choix pour utiliser l’appareil ou l’application – ce faisant, ils consentent à être suivis et enregistrés 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, par leurs propres moyens. appareils et applications. Les appareils intelligents écoutent à tout moment, apparemment pour pouvoir répondre aux requêtes ou invites verbales de l’utilisateur, mais également pour collecter les communications et les données associées. Ces données peuvent ensuite être analysées, vendues ou échangées sur le marché des données à des fins de manipulation comportementale via des messages ou des publicités ciblées.
Parce que les utilisateurs ont, à un moment donné, consenti à être suivis ou enregistrés, quel que soit le caractère significatif ou éclairé de ce consentement, les protections des lois sur les écoutes téléphoniques sont éviscérées.
Presque tout le monde est enregistré, presque tout le temps.
