Il y a beaucoup de spéculations sur ce qu’apportera le deuxième mandat de Donald Trump à la Maison Blanche. Mais il y a un fil conducteur qui est susceptible de relier bon nombre de changements et de conflits : la matière que j’enseigne – appelée « droit administratif ».
En effet, le droit administratif précise les procédures qu’une administration doit utiliser pour modifier les politiques existantes ou en adopter de nouvelles. Les processus définis dans ces lois sont également utilisés par des groupes qui s’adressent aux tribunaux pour s’opposer aux propositions d’une administration.
On ne sait pas encore quels changements Trump tentera réellement d’apporter, mais sa campagne de 2024 – et son premier mandat – ont montré qu’il souhaitait des changements significatifs dans la manière dont le gouvernement fonctionne.
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Comment fonctionne le droit administratif
Le droit administratif, en son cœur, cherche à garantir que les agences gouvernementales disposent de l’autorité légitime pour agir et des informations nécessaires pour accomplir leurs missions. Ainsi, si un président souhaite renforcer ou assouplir les normes de pollution industrielle, ou restreindre ou élargir l’éligibilité aux subventions agricoles, l’agence qui prend ces mesures utilisera des procédures administratives pour adopter le changement. D’autres procédures administratives s’appliqueront selon que les tribunaux se prononceront sur la légalité de ces actions.
Par exemple, une agence fédérale qui souhaite adopter ou modifier un règlement doit informer le public de son intention et recevoir les commentaires du public sur la proposition. Il doit également expliquer comment la loi autorise l’agence à effectuer le changement, proposer des objectifs clairs sur ce qu’elle souhaite que le changement atteigne et prouver que le changement produira effectivement ce résultat. L’agence doit également expliquer pourquoi elle a rejeté le raisonnement de tout commentaire selon lequel le changement ne devrait pas avoir lieu ou qui devrait être modifié d’une manière ou d’une autre.
Si une agence souhaite supprimer une réglementation existante, elle doit prouver que la réglementation n’est pas nécessaire pour protéger le public contre un préjudice ou un danger. Cela implique de surmonter les raisons invoquées par l’agence pour adopter la règle en premier lieu.
L’idéologie ne suffit pas. Si l’Environmental Protection Agency, par exemple, a déjà adopté une réglementation environnementale fondée sur des preuves scientifiques et autres, elle ne peut pas simplement changer d’avis et se débarrasser de la réglementation lorsqu’un nouveau président entre en fonction.
Au lieu de cela, l’EPA doit démontrer que les informations scientifiques ou autres originales étaient fausses ou ne soutenaient pas la règle. C’est une tâche difficile, car les scientifiques de l’EPA ne commettent généralement pas ce genre d’erreur. Il peut être difficile de trouver des preuves scientifiques ou autres qui soutiennent un changement radical de politique, même si une agence peut avoir plus de facilité à défendre des changements modestes à une réglementation.
Le droit administratif fournit également les normes juridiques utilisées par les tribunaux pour déterminer si les politiques nouvelles ou révisées sont valides. Un tribunal annulera l’adoption d’une politique si elle est « arbitraire et capricieuse » ou si l’action de l’agence est incompatible avec la loi utilisée pour entreprendre une action.
En regardant les décisions des tribunaux
Bien que près de 80 % des principales règles ne soient pas contestées devant les tribunaux, des agences ont été poursuivies en justice pour avoir agi de manière inappropriée sous chaque administration présidentielle.
Une étude de janvier 2024 a analysé ces procès depuis 1996, lorsqu’un ensemble important de réglementations de droit administratif a été créé, jusqu’à la fin du premier mandat de Trump. L’étude a révélé que les contestations des règles formulées au cours des cinq mandats présidentiels avant Trump ont largement échoué, renversant la règle seulement entre 5 % et 29 % du temps. En incluant les décisions qui n’ont renversé qu’une partie de la règle, les contestations des règles pré-Trump ont abouti entre 33 % et 48 % du temps.
Cependant, les contestations des règles de l’administration Trump ont complètement réussi dans 50 % des cas – 59 % du temps si l’on incluait les renversements partiels.
La différence entre ces ensembles de résultats est principalement due aux avocats des agences fédérales, dont le travail consiste à s’assurer que les agences suivent les procédures requises en matière de droit administratif. Je crois que le taux de perte important de la première administration Trump indique que, même si Trump a proposé de nombreux changements à un large éventail de politiques, les avocats de son administration n’ont pas veillé à ce que ces changements soient suivis par les processus appropriés – ou n’ont pas pu justifier les changements au regard des exigences légales applicables – mais l’administration a quand même continué.
Cet historique ne signifie pas que les propositions de Trump connaîtront le même sort au cours de son deuxième mandat. Il aura peut-être des avocats plus prudents cette fois-ci. Mais les poursuites judiciaires risquent encore de remettre en question le respect par les agences des lois procédurales et matérielles applicables.
Licencier les experts ?
Juste à la fin du premier mandat de Trump, il a publié un décret visant à faciliter le processus de licenciement des fonctionnaires et à lier l’embauche et le maintien en poste des employés fédéraux à leurs opinions sur le président en exercice. Son premier mandat a pris fin avant son entrée en vigueur, et l’ordre a été annulé par Joe Biden lors de son investiture.
Lors de sa campagne de 2024, Trump s’est engagé à rétablir cet ordre. S’il le fait, et si ses dispositions sont appliquées, Trump pourrait chercher à remplacer jusqu’à 50 000 fonctionnaires par des loyalistes et alliés politiques.
Un licenciement massif signifierait toutefois se débarrasser de milliers de personnes qui possèdent l’expertise, l’expérience et les connaissances nécessaires pour aider l’administration à trouver des changements de politique qui résisteraient au contrôle judiciaire.
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Une aide de la justice ?
Trump pourrait compter sur des décisions favorables des juges qu’il a nommés lors de son premier mandat. Mais cela n’a pas fonctionné pour lui à l’époque : les juges nommés par les présidents des deux partis ont annulé les nouvelles règles de Trump dans les procès. C’est ainsi qu’il a perdu la moitié des dossiers.
Et l’administration Biden s’est employée à nommer des juges qui pourraient être plus sceptiques quant aux changements apportés par Trump que leurs collègues nommés par les présidents républicains. Les juges nommés par les républicains constituent la majorité des juges dans six circuits judiciaires fédéraux, mais les juges nommés par les présidents démocrates sont majoritaires dans les sept circuits restants.
Les groupes de défense de toutes sortes choisissent souvent avec soin où ils poursuivent le gouvernement fédéral pour éviter de porter l’affaire devant des juges fédéraux qui sont plus susceptibles de se prononcer contre eux.
Dans les affaires qui impliquent des jugements serrés, les propres opinions des juges peuvent prévaloir : c’est ainsi que fonctionne le jugement. Mais il peut y avoir des cas qui ne sont pas proches et, dans ceux-ci, le droit administratif et les précédents de décennies de décisions judiciaires s’appliqueront.
Un piège potentiel
Il y a un aspect de la gouvernance pour lequel le droit administratif n’est pas bon.
Le droit administratif se concentre sur les actions de l’agence et non sur l’inaction. Au cours du premier mandat de Trump, certains de ses efforts les plus réussis pour protéger l’industrie de la réglementation ont consisté à rester à l’écart et à ne pas créer de nouvelles règles du tout. Au cours de son premier mandat, par exemple, son administration a retardé ou annulé presque toutes les mesures réglementaires concernant le changement climatique.
Si la deuxième administration de Trump est aussi peu encline à émettre de nouvelles réglementations que lors de son premier mandat, le droit administratif ne pourra pas y faire grand-chose.
